Prawo ma lepiej chronić podwykonawców

Wczoraj (12 lutego) Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych, która ma kompleksowo regulować kwestię podwykonawstwa w przetargach publicznych.

Nowelizacja wprowadza przede wszystkim mechanizmy ograniczające ryzyko braku wypłaty przez wykonawcę należnego wynagrodzenia podwykonawcy zamówienia publicznego. Na mocy przyjętych przepisów wykonawca staje się podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym względem zamawiającego za wypełnianie swych zobowiązań w stosunku do podwykonawców przy realizacji zamówień publicznych.

Przepisy projektu nakładają na wykonawcę obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo zawieranych przy realizacji zamówień na roboty budowlane. Obowiązek ten dotyczył będzie podwykonawców świadczących zarówno roboty budowlane, jak i dostawy oraz usługi. Obowiązek ten ma dotyczyć podwykonawców, z którymi umowy zawarł bezpośrednio sam wykonawca, jak i dalszych podwykonawców. Tym samym ochrona podwykonawców zostanie w istotny sposób rozszerzona w stosunku do norm Kodeksu cywilnego i zostaną nią objęci nie tylko podwykonawcy świadczący roboty budowlane przy inwestycjach budowlanych, ale także podwykonawcy świadczący dostawy i usługi. Jedyny wyjątek od obowiązku zgłaszania podwykonawstwa zamawiającemu będzie dotyczył umów, których objęcie omawianym mechanizmem byłoby niecelowe z uwagi na ich niską wartość, a więc umów o podwykonawstwo dotyczących dostaw lub usług o wartości niższej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane.

Zaakceptowanym podwykonawcom i dalszym podwykonawcom przysługiwało będzie prawo do zwrócenia się do zamawiającego o dokonanie bezpośredniej zapłaty należnego wynagrodzenia w sytuacji, w której wykonawca od takiego obowiązku będzie się uchylał. Równocześnie, kwota stanowiąca sumę bezpośredniej zapłaty będzie potrącana z wynagrodzenia wykonawcy, a brak zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom będzie mogła stanowić przesłankę nałożenia kary umownej na wykonawcę. W sytuacji wielokrotnego nieuzasadnionego uchylania się wykonawcy od obowiązków w zakresie wypłaty należnego wynagrodzenia względem podwykonawców może to stanowić także podstawę do odstąpienia od umowy z wykonawcą.

Przyjęte w nowelizacji przepisy nie tylko regulują kwestię płatności wynagrodzenia podmiotom wykonującym zamówienie, ale także, w celu zapewnienia należytej realizacji zamówień publicznych, umożliwiają zamawiającemu określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunków stawianych podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy oraz wymagań, które powinna spełniać umowa o podwykonawstwo robót budowlanych. Spełnienie oczekiwań zamawiającego dotyczących warunków i wymagań stanowi podstawę akceptacji umowy o podwykonawstwo, co umożliwia uruchomienie ww. mechanizmu bezpośredniej zapłaty.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych określanie przez zamawiającego warunków oraz wymagań w zakresie podwykonawstwa i posiadanie wiedzy o podwykonawcach i dalszych podwykonawcach przyczyni się w sposób istotny do poszerzenia transparentności procesu udzielania i realizacji zamówień na roboty budowlane. Służyć temu będzie w szczególności przyznanie zamawiającemu uprawnienia do żądania wskazania przez wykonawcę już na etapie postępowania nazw proponowanych podwykonawców. Wiedza zamawiającego o podmiotach, które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, i możliwość identyfikacji podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia może ograniczyć ryzyko występowania zmów w postępowaniu, w szczególności w sytuacji, gdy podmioty występują jednocześnie w podwójnej roli w tym samym postępowaniu – wykonawcy i podwykonawcy.

Do nie mniej istotnych kwestii należą regulacje dotyczące możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego do osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz, w ramach zamówienia na dostawy, prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Zdaniem UZP przedmiotowa regulacja stanowi wyważony kompromis pomiędzy swobodą wykonawcy w zakresie zlecenia podwykonawstwa zamówienia publicznego a ochroną interesów zamawiającego dotyczących zapewnienia realizacji kluczowych części zamówienia bezpośrednio przez wykonawcę, którego niezbędny do realizacji zamówienia potencjał, zasoby, doświadczenie i inne warunki zostały potwierdzone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskutek zastrzeżenia przez zamawiającego do osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, o zamówienie to będą mogły się ubiegać przedsiębiorstwa mające odpowiedni własny potencjał, natomiast przedsiębiorstwa nieposiadające własnych zasobów zmusi do odpowiednim zgromadzenia odpowiedniego potencjału w miejscu realizacji zamówienia publicznego, co może mieć istotne znaczenie dla wzrostu potencjału gospodarczego polskiej gospodarki.

Przepisy uwzględniają także to, iż warunkiem zapewnienia płatności należnego wynagrodzenia podwykonawcy jest utrzymywanie płynności finansowej samego wykonawcy w trakcie realizacji robót budowlanych. Stąd też ustawa wprowadza obowiązek bieżącego zaliczkowania realizacji umowy o roboty budowlane zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom realizującym część zamówienia, za które zaliczka została wcześniej wypłacona.

Źródło: UZP, JK